O artigo 170 da Constituição brasileira elegeu a “concorrência” como um dos princípios da ordem econômica e, no artigo 173, §4o, determinou, expressamente, que o Estado poderá interferir na liberdade de atuação dos particulares na hipótese de o uso inadequado desta resultar em práticas que coloquem em risco a existência da concorrência no mercado.

A livre-iniciativa, portanto, não é um direito ilimitado conferido ao agente econômico, mas um direito a ser exercido em harmonia com tantos outros, dentre os quais a manutenção da concorrência no mercado brasileiro.

Na lição de Tavares (2003), a concorrência revela-se como um dos alicerces da existência e do desenvolvimento do modelo capitalista contemporâneo. Segundo o seu entendimento, é a existência da livre-iniciativa, pautada pela concorrência leal entre os empreendedores, que permite o desenvolvimento da economia de um país. “Sem concorrência livre não se pode, efetivamente, falar em economia de mercado, de sistema capitalista ou de Estado liberal” (TAVARES, 2003, p. 255).

Sendo assim, a tutela da concorrência revela-se, no sistema constitucional pátrio, um instrumento de realização de uma política pública, a começar pela fixação do modelo econômico que se tenciona fazer presente no Brasil. Não se trata de, simplesmente, tutelar as iniciativas privadas para impedir a autodestruição dos agentes econômicos, ou, ainda, de tutelar a formação de um mercado em que a concorrência exista como mola propulsora de uma melhora no mercado produtivo e, portanto, com o propósito de proteger os interesses do consumidor.

Estamos, isto sim, diante de uma regra constitucional que tem por fim modelar a economia e a atuação dos agentes econômicos para que, assim, determinado objetivo possa ser atingido. Ou seja, trata-se de ferramenta posta à disposição do Estado para a consecução de um objetivo determinado.

Observe-se, então, que a livre concorrência encontra relação direta com um dos objetivos fundamentais do Estado brasileiro, que é o desenvolvimento econômico (TAVARES, 2003, p. 258).

Ao Estado caberá, nos termos do texto da Constituição de 1988, deixar que se realizem a livre-iniciativa e a livre concorrência, sendo-lhe lícito intervir tão-somente quando a atuação do agente econômico se revelar como ato que coloca em risco o bom desenvolvimento da economia, ou melhor, do modelo econômico proposto pelo Estado por meio, justamente, do texto constitucional em comento. Trata-se, portanto, de reprimir a atuação do agente econômico que, nos termos do artigo 173, §4o, de alguma forma vise “à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.

O direito da concorrência no Brasil encontra-se positivado por meio da Lei no 8.884/94, que introduziu no ordenamento jurídico brasileiro um microssistema cujo objeto é a tutela da concorrência em nosso país e regulamentou o artigo 173, §4o da Constituição Federal. Diz-se tratar-se de microssistema porque a legislação em comento tem por fim a tutela de um bem jurídico determinado, além de trazer em seu corpo princípios próprios e lógica autônoma (PROENÇA, 2001, p. 34), e, também, pelo fato de que tem sido estudada como um ramo autônomo do direito, o que lhe confirmaria a condição de microssistema.

O fim maior da Lei no 8.884/94 é garantir a existência da concorrência para a realização de determinado fim (desenvolvimento do mercado), o que não se confunde com a repressão das práticas de concorrência desleal (objeto do Decreto-Lei no 7.903/ 45).

Na lição de Nuno T. P. Carvalho (apud PROENÇA, 2001, p. 34), a infração ao direito de concorrência refere-se a atos praticados com o fim de impedir o estabelecimento e a manutenção de um mercado em que a concorrência efetivamente exista e traga os frutos que dela se esperam. Trata-se, portanto, de infração da ordem econômica, ou ato de abuso do poder econômico1 por meio do qual o agente terá por objetivo eliminar a concorrência.

Importante, ainda, identificarmos que a concorrência no Brasil se configura como um dos parâmetros (princípios) norteadores da ordem econômica, que, por sua vez, tem por princípio atingir fins maiores e preestabelecidos pela Carta Constitucional — entre outros, a dignidade humana e a justiça social (art. 1o da CF). Diante disso, deverá o intérprete considerar que, além de os parâmetros norteadores — entre os quais se insere a concorrência —precisarem ser compatibilizados entre si, é necessário e indispensável que a obediência a eles se revele um instrumento de realização dos objetivos maiores elencados pelo legislador constituinte para a ordem econômica no país (art. 170, CF).

É o que se depreende da leitura dos artigos 170 e 173 da Constituição. Enquanto o artigo 170 trata de determinar que a “ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, ´tem por fim` assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”, assinala, em seus incisos, que tais objetivos devem ser perseguidos observando-se os princípios da “função social da propriedade; livre concorrência; defesa do consumidor; redução das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego e tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte” (entre outros) e, por último, que, para que tais metas se realizem, a “lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (§4o do art. 173 da CF).

Desse raciocínio deve-se concluir que a defesa da concorrência no Brasil, nos termos da Constituição e da Lei no 8.884/94, se faz como um instrumento de realização do projeto ou modelo econômico que o legislador desenhou em nossa Carta Maior. Por isso, denomina-a a doutrina como concorrência-meio (PROENÇA, 2001, p. 40).

A defesa da concorrência no Brasil se faz por meio do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), que, por sua vez, se constitui pela reunião dos trabalhos desenvolvidos pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), pela Secretaria de Direito Econômico (SDE) e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

A SEAE, ligada ao Ministério da Fazenda, tem por tarefa realizar o monitoramento dos fatos ocorridos no cotidiano do mercado brasileiro e, havendo indícios de irregularidades, levar o fato ao conhecimento da SDE. Também cabe à SEAE a elaboração de pareceres técnicos que serão utilizados na instrução dos processos administrativos em trâmite perante a SDE e o CADE.

A SDE, ligada ao Ministério da Justiça, possui dupla função. A primeira, desenvolvida pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), está ligada à observação do mercado no que se refere ao atendimento das normas consumeristas vigentes no país. A segunda atividade refere-se à defesa da concorrência e é desenvolvida pelo Departamento de Proteção e Defesa Econômica (DPDE), que recebe as denúncias de práticas de abuso de poder econômico e realiza a apuração. Sua atividade preponderante é, portanto, acompanhar o mercado e cumprir a função preventiva do SBDC prevista em lei, além de preparar os casos levados ao seu conhecimento para serem, quando necessário, apreciados e julgados pelo CADE.

O terceiro órgão que compõe o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é o CADE, órgão judicante, de natureza administrativa, com jurisdição em todo o território nacional, sendo uma autarquia federal ligada ao Ministério da Justiça. Sua função precípua é receber os processos administrativos que têm como objeto matéria de defesa da concorrência e julgá-los, o que se faz pelo trabalho de seu Presidente e seis Conselheiros.

O CADE possui total autonomia para o julgamento dos processos, não ficando adstrito ao trabalho eventualmente já realizado pela SDE ou pela SEAE, sendo-lhe permitido até mesmo requerer a produção de novas provas, de novas diligências, enfim, de tudo aquilo que o Conselheiro responsável pelo desenvolvimento de cada um dos processos julgar necessário ao esclarecimento dos fatos ocorridos ou postos para julgamento e, por fim, para que seja possível proferir uma decisão acerca do processo.

Conforme preceitua o parágrafo 1o do artigo 1o da Lei no 8.884/94, “a coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei”, o que nos conduz à conclusão de que se está diante de um direito difuso (por ser transindividual), de natureza indivisível, sendo dele titulares pessoas indetermináveis e ligadas por circunstâncias de fato, sem que haja relação jurídica-base no aspecto subjetivo. O objeto da proteção legal será, portanto, garantir à coletividade um mercado de livre concorrência, no qual não se permita a obtenção de lucros arbitrários.

Dispõe, ainda, a lei, em seu artigo 84, que, na hipótese de ser aplicada multa por conseqüência de infrações à ordem econômica, os respectivos valores serão encaminhados ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, por meio do qual se pretende arrecadar recursos que serão utilizados para a reparação do dano causado ao mercado.

Ademais, o artigo 84 da lei concedeu ao Ministério Público a prerrogativa de, na hipótese de se verificar a ocorrência de ato de concentração empresarial ilícito ou infração aos dispositivos do artigo 20, propor ação civil pública para reparação dos danos causados.

A Lei no 8.884/94 trata da “prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico”.

É clara, portanto, a preocupação do legislador em tutelar a ordem econômica e em compatibilizar essa proteção com os princípios constitucionais enumerados no artigo 1º da lei, evidenciando-se, assim, seu fim maior, que é o desenvolvimento e a manutenção de um mercado em que a livre concorrência seja efetiva e traga resultados.

Para tanto, determinou-se, no artigo 54, que deverão ser submetidos ao CADE todos os atos que possam “limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens e de serviços”, evitando- se, assim, práticas que coloquem em risco o bom desenvolvimento do mercado.

No que diz respeito à atividade repressiva do SBDC, disponibilizou o legislador um leque de hipóteses em que se deve ter configurada a infração à ordem econômica (arts. 20 e 21) e as respectivas penalidades (arts. 23 a 27).

A legislação pátria aplica-se a todos os atos cometidos no território nacional e também àqueles que aqui produzam os seus efeitos (art. 2o), “sem prejuízo de convenções e tratados [de] que o Brasil seja signatário”. Disso se deve entender que práticas empresariais alienígenas que causarem ou possam causar más conseqüências ao mercado brasileiro não só autorizam, mas obrigam a atuação dos órgãos que compõem o SBDC.

Nos termos do artigo 15 e seguintes da Lei no 8.884/94, determina-se que esta se aplica “às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”, ou seja, poderão ser sujeitos ativos das infrações à ordem econômica os empresários e os indivíduos que exercem atividade econômica (produção, circulação de bens e/ou prestação de serviços), ainda que de maneira informal ou irregular.

Interessante observar, nesse sentido, que não importa a capacidade financeira ou técnica do agente, nem quaisquer outras características subjetivas — sendo ele atuante no mercado, poderá ser enquadrado nos dispositivos da lei como agente da infração da ordem econômica.

Para José Marcelo Martins Proença (2001, p. 51), isso nos revela que o legislador pretendeu evitar que o infrator se escondesse atrás de irregularidades quaisquer, relativamente a sua condição de agente atuante no mercado (empresário), com o fim de se esquivar dos tipos previstos na lei e das respectivas sanções.

O legislador também previu a possibilidade de o administrador e os dirigentes das empresas serem responsabilizados, solidariamente, pelas infrações à ordem econômica, ainda que tenham delas participado de forma indireta (arts. 16 e 23, II).

Também inova a legislação ao estabelecer que empresas de determinado grupo econômico deverão responder solidariamente na hipótese de qualquer delas infringir a lei, ainda que assim não conste do ato de constituição das empresas (art. 17). É também inovador o dispositivo que autoriza a desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses enumeradas no artigo 18.

Muito embora tenha a Constituição Federal garantido o direito à propriedade, inclusive dos meios de produção, e à livre iniciativa, também constou da Carta que os direitos devem ser exercidos sempre em consonância com os objetivos da República Federativa do Brasil e, justamente por isso, clara está a inexistência de direitos absolutos. Ao contrário, o exercício do direito está limitado aos interesses coletivos do povo brasileiro. Foi à luz desse pensamento que o direito antitruste brasileiro tratou de proteger a coletividade da atuação por vezes predatória da iniciativa privada. Para tanto, traçou limites à liberdade de iniciativa e criou mecanismos que viabilizassem a constituição de um mercado de efetiva concorrência, de um ambiente de competição saudável e capaz de ofertar produtos de boa qualidade e bom preço e, ainda, produtos em quantidade e variedade suficientes ao bom atendimento do mercado consumidor.

As denominadas “infrações à ordem econômica”, que são os balizadores da atuação livre da iniciativa privada, estão previstas no Título V, Capítulo II da Lei no 8.884/94, artigos 20 e seguintes. Nos termos do referido artigo, “constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestos, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não alcançados”.

De pronto, é necessário destacar que a infração será objeto de sanção “independentemente de culpa” e que também se punem as tentativas (“ainda que não alcançados”). Os atos vedados por lei, sob pena de se configurar infração à ordem econômica, são aqueles enumerados no artigo 20 da lei (“I — limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre-iniciativa; II — dominar mercado relevante de bens ou serviços; III — aumentar arbitrariamente os lucros; IV — exercer de forma abusiva posição dominante”).

O primeiro item descrito (art. 20, I) refere-se à ilicitude da conduta dos agentes econômicos que guiarem a sua atividade em prejuízo do exercício da livre-iniciativa pelos demais agentes de dado mercado; diz respeito, também, à conduta daqueles que praticarem atos prejudiciais ao desenvolvimento da concorrência leal e saudável entre as empresas.

No que concerne ao inciso II do artigo 20, importante frisar que domínio de mercado relevante (§§ 2o e 3o do art. 20) é o domínio exercido por determinada empresa sobre 20% ou mais do mercado em que atua. Destaque-se, ainda, que o parágrafo 1º do artigo somente considera ilícita a dominação de um mercado relevante se esta não for resultado do trabalho eficiente do agente dominante.

Observe-se que, na hipótese de determinada empresa conquistar licitamente mais de 20% do mercado, deverá continuar atuando de forma a não impedir o aparecimento de novos concorrentes, bem como não praticar qualquer ato que possa implicar abuso do direito de exercer a sua atividade empresarial na condição de líder de mercado, sob pena de infração descrita no item IV do artigo em comento.

Por fim, no inciso III do artigo 20, tem-se a tipificação da conduta de “aumentar arbitrariamente os lucros” como ilícita. Sabendo-se que a concorrência livre, por si só, não é suficiente para a adequada regulação de preços, o legislador entendeu por bem tipificar como ilícita a conduta de imposição de preços ao mercado.

Além dos tipos acima indicados, ocupou-se o legislador (art. 21) em elencar outras atividades que, exemplificativamente, podem ser enquadradas nos tipos esculpidos de forma mais abrangente pelo artigo 20, pretendendo, assim, esclarecer qual a sua ambição quanto ao desenvolvimento de concorrência efetiva no país.

A Lei no 8.884/94 ocupa-se, em seus artigos 23 e seguintes, em determinar as penas aplicáveis quando comprovada a infração da ordem econômica.

Parece-nos relevante destacar que as penas se constituem na aplicação de multas bastante elevadas, por via de regra calculadas com base no valor do faturamento bruto das empresas, e que poderão ser aumentadas no caso de reincidência. Há, ainda, penalidades que impõem restrição de direitos ao infrator (“proibição de contratar com instituições financeiras oficiais, participar de licitações”, art. 24, II), obrigação (“publicar a decisão do CADE nos jornais”, art. 24, I), entre tantas outras.

Quanto à fixação das penalidades, o legislador elenca, no artigo 26, os critérios aplicáveis à gradação da pena, trazendo, então, aspectos como a gravidade da infração cometida, a boa-fé do infrator e a sua capacidade econômica.

À luz da breve reflexão feita sobre o instituto da concorrência e seu tratamento pela legislação brasileira, é de concluir que ao Estado coube a função de monitorar e direcionar o mercado. Isso significa que, no modelo adotado pelo legislador pátrio, não se admite a atuação do Estado na economia de forma direta, exceção feita à rara possibilidade impressa no artigo 173 da Carta Constitucional, que, por sua própria natureza, confirma a tese acima sustentada, já que reserva ao Estado a possibilidade de participar do mercado tão-somente para garantir-lhe o bom funcionamento, para que sejam efetivamente alcançados os objetivos maiores do Estado brasileiro.

Também se mostrou bastante esclarecida a relação existente entre o tratamento dispensado à matéria concorrencial e o modelo econômico de cada Estado em cada momento histórico, o que nos revela a relevância do tema quando se está disposto a desvendar a relação entre o Direito e o Estado, entre o Direito e a economia e, por fim, entre o Direito e o poder econômico.

Ou seja, a análise da regulação da concorrência em determinado Estado também se mostra relevante por revelar-nos qual o modelo econômico vigente em determinado local e em determinado momento histórico e, ainda, qual tipo de mercado se pretende ver desenvolvido, e os objetivos econômicos, ou a política econômica, desse Estado.